Lorsque les dangers augmentent, les libertés diminuent. Cela a été notre histoire, surtout en temps de guerre. Et aujourd'hui, nous sommes confrontés à des dangers sans précédent: un mouvement de masse de terroristes islamistes militants qui aspirent au martyre, se cachent dans l'ombre, sont déterminés à massacrer le plus grand nombre possible d'entre nous et - s'ils le peuvent - à utiliser des camions-bombes nucléaires pour effacer New York ou Washington ou les deux, sans laisser la moindre idée de la source de l'attaque.
Comment éviter une catastrophe et limiter le nombre de meurtres de masse moindres? Notre meilleur espoir est d'empêcher Al-Qaida d'obtenir des armes nucléaires, biologiques ou chimiques et de les faire entrer clandestinement dans ce pays. Mais nous devons être malchanceux une seule fois pour échouer. En fin de compte, nous ne pouvons retenir nos victimes qu'en trouvant et en enfermant (ou en tuant) le plus grand nombre possible de centaines ou de milliers de terroristes d'al-Qaida dont la stratégie est d'infiltrer notre société et d'éviter toute attention jusqu'à ce qu'ils frappent.
L'urgence de pénétrer les cellules terroristes secrètes rend impératif pour le Congrès - et la nation - d'entreprendre une réévaluation franche, minutieuse et systématique des règles sur les libertés civiles qui restreignent les principaux pouvoirs d'enquête et de détention du gouvernement. Un débat national vigoureux et une action délibérée du Congrès devraient remplacer ce qui a jusqu'à présent été une improvisation présidentielle largement ad hoc. Alors que la USA-PATRIOT Act - aucun modèle de délibération minutieuse - a changé de nombreuses règles pour le mieux (et certaines pour le pire), elle n'en a pas touché d'autres qui devraient être modifiées.
Une nouvelle législation soigneusement conçue serait bénéfique non seulement pour la sécurité mais aussi pour la liberté. Une adhésion obstinée au statu quo des libertés civiles nuirait probablement davantage à nos libertés les plus fondamentales à long terme que des modifications judicieuses de règles moins fondamentales. Une action du Congrès considérée fondée sur un débat national ouvert est plus susceptible d'être sensible aux libertés civiles et aux freins et contrepoids de la Constitution qu'à l'expansion unilatérale du pouvoir exécutif. Les tribunaux sont plus susceptibles de vérifier les excès de l'exécutif si le Congrès fixe des limites à leur application. Les agents du gouvernement sont plus susceptibles de respecter les libertés civiles s'ils sont libérés des règles qui créent des obstacles injustifiés à l'exercice de leurs fonctions. Et prévenir les meurtres de masse terroristes est le meilleur moyen d'éviter une ruée panique vers un étatisme policier vraiment oppressif, dans lequel des mesures désormais impensables pourraient soudainement devenir imparables.
Il ne s'agit pas de préconiser des révisions vraiment radicales des libertés civiles. Il ne s'agit pas non plus d'applaudir toutes les révisions qui ont déjà été apportées, dont certaines semblent injustifiées et même dangereuses. Mais contrairement à la plupart des commentaires approfondis sur l'équilibre entre la liberté et la sécurité depuis le 11 septembre - qui font valoir (de manière plausible, sur certaines questions) que nous sommes allés trop loin dans l'élargissement du pouvoir du gouvernement - cet article soutient que, sur des points importants, nous ne sommes pas allés assez loin . Les libertaires civils ont sous-estimé la nécessité de pouvoirs d'enquête plus étendus et exagéré les dangers pour nos libertés fondamentales. Une expansion judicieuse des pouvoirs du gouvernement pour trouver des terroristes présumés serait moins dangereuse pour la liberté que de risquer des attaques évitables ou de recourir à l'incarcération sans procédure légale régulière - comme l'administration Bush a commencé à le faire. Nous devrions moins nous inquiéter d'être mis sur écoute ou fouillé ou espionné ou interrogé et davantage de voir des innocents mis derrière les barreaux - ou d'être soufflé en morceaux.
Les tribunaux, le Congrès, le président et le public ont depuis le début de l'histoire de ce pays délimité l'étendue des droits protégés en soupesant les intérêts concurrents… l'intérêt de la sécurité publique et l'intérêt de la liberté », selon les mots du juge Richard A Posner de la Cour d'appel des États-Unis pour le septième circuit. Plus la nation se sent en sécurité, plus les juges seront prêts à accorder de l'intérêt à la liberté. »
Au cours des années 1960 et 1970, le poids du côté de la sécurité publique des balances semblait relativement modeste. Les actes de violence isolés de groupes tels que le Weather Underground et les Black Panthers - qui avaient largement suivi leur cours au milieu des années 1970 - constituaient une menace mineure par rapport à nos ennemis d'aujourd'hui. Les kamikazes étaient pratiquement inconnus. En revanche, la menace pour les libertés civiles posée par de larges pouvoirs gouvernementaux d'enquête et de détention et une présidence impériale avait été dramatisée par Watergate et par des révélations d'abus de pouvoir aussi horribles que l'espionnage des politiciens par le directeur du FBI, J. Edgar Hoover, les écoutes téléphoniques et le harcèlement de le révérend Martin Luther King, Jr., et la perturbation et le harcèlement du gouvernement contre les groupes anti-guerre et radicaux.
Pour freiner ces abus, la Cour suprême, le Congrès et les administrations Ford et Carter ont imposé des limites strictes aux forces de l'ordre et aux services de renseignement. La Cour a consolidé et, d'une certaine manière, étendu les restrictions révolutionnaires imposées par la Cour Warren aux pouvoirs du gouvernement pour rechercher, saisir, mettre sur écoute, interroger et détenir des criminels présumés (et des terroristes). Il a également interdit les écoutes téléphoniques sans mandat et les perquisitions de radicaux nationaux. Le Congrès a interdit les écoutes téléphoniques sans mandat et les perquisitions d'espions étrangers soupçonnés et de terroristes - un pouvoir présidentiel sans précédent - dans le Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978. Et Edward Levi, procureur général du président Ford, a réprimé la surveillance intérieure par le FBI.
En conséquence, aujourd'hui, de nombreux pouvoirs d'enquête que le gouvernement pourrait utiliser pour pénétrer dans les cellules d'Al-Qaïda - surveillance, informateurs, perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques, arrestations, interrogatoires, détentions - sont étroitement limités par un réseau de lois, de précédents judiciaires et règles administratives. Traqués dans notre patrie par les terroristes les plus meurtriers de l'histoire, nous sommes armés de pouvoirs d'enquête calibrés en grande partie pour traiter avec les trafiquants de drogue, les voleurs de banque, les cambrioleurs et les assassins ordinaires. Nous sommes également coincés dans des habitudes d'esprit qui n'ont pas encore complètement compris à quel point notre monde est devenu dangereux ou à quel point notre régime juridique est mal préparé pour faire face aux nouveaux dangers.
Repenser les pouvoirs du gouvernement
Seule une poignée des techniques d'enquête standard pour l'application des lois ont beaucoup de chances de pénétrer et de démêler des groupes comme al-Qaida. Les quatre plus prometteurs sont: les infiltrer par des informateurs et des agents infiltrés; les trouver et apprendre leurs plans grâce à la surveillance, aux fouilles et à l'écoute électronique; les détenir avant de pouvoir lancer des attaques terroristes; et interroger les personnes détenues. Tous, sauf le premier (infiltration), sont désormais si étroitement limités par les précédents de la Cour suprême (parfois par des lectures erronées ou discutables), des lois et des règles administratives qu'ils entravent gravement les enquêteurs terroristes. Une nouvelle législation prudente pourrait rendre ces pouvoirs plus souples et utiles tout en fixant simultanément des limites afin de minimiser la surutilisation et les abus.
La jurisprudence de la Cour suprême concernant l'interdiction par le quatrième amendement des perquisitions et saisies abusives »ne fait pas de distinction claire entre une recherche systématique de biens volés ou de marijuana et une recherche préventive d'une bombe ou d'un flacon d'anthrax. Pour fouiller un logement, obtenir une écoute électronique ou effectuer une fouille approfondie d'une voiture ou d'un camion, le gouvernement doit généralement avoir une cause probable »- souvent (si ce n'est pas correctement) interprété dans le sens le plus probable qu'improbable - de croire que la fouille proposée permettra de découvrir des preuves de crime. Ces règles n'ont guère de sens lorsque le but de la perquisition est d'empêcher le meurtre de masse
Les agents fédéraux et la police locale ont besoin de conseils plus précis que ceux que la Cour suprême peut fournir rapidement. Le Congrès devrait lui fournir, sous la forme d'une législation assouplissant les enquêtes sur le terrorisme, les restrictions à la recherche, à la saisie et à l'écoute électronique, y compris la rigueur indue de la charge de la preuve pour obtenir un mandat de perquisition dans une enquête sur le terrorisme.
Les restrictions de fouille et de saisie ont été la cause principale (bien que largement méconnue) du fameux échec du FBI à demander un mandat d'arrêt au cours des semaines précédant le 11 septembre pour fouiller l'ordinateur et d'autres possessions de Zacarias Moussaoui, le 20e pirate de l'air présumé. » Il était enfermé depuis le 16 août, techniquement pour avoir dépassé son visa, sur la base d'un conseil concernant son comportement étrange dans une école de pilotage du Minnesota. Le FBI avait de bonnes raisons de soupçonner que Moussaoui - qui a depuis admis être membre d'Al-Qaïda - était un dangereux militant islamique complotant le terrorisme des compagnies aériennes.
Les enquêtes du Congrès et des journalistes sur l'épisode de Moussaoui se sont concentrées sur l'échec des agences de renseignement à rassembler les preuves de Moussaoui avec d'autres rapports de renseignement qui auraient dû les alerter qu'un vaste complot visant à détourner des avions de ligne pourrait être en cours. Les enquêteurs ont pratiquement ignoré la rigueur indue des restrictions légales imposées aux pouvoirs publics pour enquêter sur des terroristes présumés. Tant qu'ils ne seront pas corrigés, ils entraveront sérieusement nos agences de renseignement, quelle que soit leur intelligence.
De l'époque du FDR à 1978, le gouvernement aurait pu fouiller les biens de Moussaoui sans autorisation judiciaire, en invoquant le pouvoir inhérent du président de recueillir des renseignements sur les ennemis étrangers. Mais la loi de 1978 sur la sécurité des renseignements étrangers (FISA) interdit les perquisitions d'espions et de terroristes étrangers présumés à moins que le procureur général ne puisse obtenir un mandat d'un tribunal spécial de la sécurité nationale (le tribunal de la FISA). La demande de mandat doit montrer non seulement que la cible est un terroriste étranger, mais aussi qu'il est membre d'un groupe terroriste international. »
Coleen Rowley, avocate au bureau du FBI à Minneapolis, a soutenu avec passion dans une lettre largement diffusée le 21 mai dernier au directeur du FBI, Robert S. Mueller III, que les informations sur Moussaoui satisfaisaient à cette exigence de la FISA. Les enquêteurs du Congrès ont dit la même chose. Les responsables du siège du FBI ne sont pas d'accord, car avant le 11 septembre, aucune preuve ne liait Moussaoui à al-Qaida ou à tout autre groupe terroriste identifiable. Contrairement à leurs détracteurs, les responsables du siège du FBI étaient au courant de toute décision antérieure pertinente rendue par le tribunal de la FISA, qui masque ses procédures et ses décisions dans le secret. De plus, il était compréhensible qu'ils aient présenté une demande de mandat juridiquement fragile à la suite de l'excoriation par le tribunal de la FISA d'un superviseur du FBI à l'automne 2000 pour des irrégularités perçues dans ses demandes de mandat. En tout état de cause, même si le FBI avait tout fait correctement, il était et est au moins discutable si ses informations sur Moussaoui étaient suffisantes pour soutenir un mandat de la FISA.
Plus important encore pour les cas futurs, il est clair que la FISA - même telle que modifiée par la USA-PATRIOT Act - n'autoriserait un mandat dans aucun cas où le FBI ne pourrait pas lier un terroriste étranger présumé à un ou plusieurs confédérés, que ce soit parce que ses confédérés ont échappé à la détection ou ne peuvent pas être identifiés ou parce que le suspect est un loup solitaire.
Le Congrès pourrait renforcer la main des enquêteurs du FBI sur le terrorisme en modifiant la FISA pour y inclure la présomption de bon sens que tout terroriste étranger qui vient aux États-Unis agit probablement pour (ou du moins est inspiré par) un groupe terroriste international. Une autre option consisterait à réduire le fardeau de la preuve de cause probable "à des soupçons raisonnables". Une troisième option - qui pourrait être étendue aux enquêtes sur le terrorisme national et international - consisterait à autoriser une perquisition préventive sans mandat ou une écoute électronique de toute personne que le gouvernement a des motifs raisonnables de soupçonner de préparer ou d'aider d'autres personnes à se préparer à une attaque terroriste. Pour minimiser toute tentation pour les agents du gouvernement d'utiliser ce nouveau pouvoir pour poursuivre des suspects criminels ordinaires, le Congrès pourrait interdire l'utilisation dans toute poursuite non liée au terrorisme de toute preuve obtenue par une telle recherche préventive ou écoute électronique.
La Cour suprême semble susceptible de maintenir une telle loi comme compatible avec l'interdiction des perquisitions et saisies abusives. » Bien que le quatrième amendement stipule qu'aucun mandat ne sera émis, mais pour une cause probable, «les mandats ne sont pas requis pour de nombreux types de fouilles, sont émis pour les fouilles administratives de biens commerciaux sans cause probable au sens traditionnel, et ne devraient sans doute jamais être requis. Même en l'absence de mandat ou de cause probable, les juges ont confirmé les perquisitions fondées sur des soupçons raisonnables «d'activités criminelles, y compris de brèves rencontres« stop and frisk »dans les rues et les arrêts de voiture. Ils ont également confirmé le dépistage obligatoire des drogues de certains employés du gouvernement et des transports dont le travail affecte la sécurité publique, même en l'absence de tout soupçon particulier. Dans les deux derniers cas, la Cour a suggéré que les recherches visant à prévenir les atteintes à la sécurité publique devraient être plus faciles à justifier que les recherches visant à rechercher des preuves dans des affaires pénales.
Peur exagérée de Big Brother
Les propositions visant à accroître les pouvoirs du gouvernement en matière d'écoute électronique éveillent les craintes de déchaîner la police de pensée orwellienne pour espionner, harceler, faire chanter et salir les dissidents politiques et autres. Les libertaires soulignent que la plupart des conversations entendues et des e-mails interceptés dans la guerre contre le terrorisme seront innocents et que les tapeurs et les bouffons surprendront les intimidations et les divulgations embarrassantes qui ne sont pas l'affaire du gouvernement.
Ces préoccupations plaident en faveur de l'élargissement des pouvoirs d'écoute électronique et de surveillance uniquement dans la mesure où cela semble raisonnable pour prévenir les actes de terrorisme. Mais une autorité plus large d'écoute électronique n'est pas mauvaise pour les libertés civiles. C'est une méthode plus précise et plus bénigne de pénétrer les cellules terroristes que la principale alternative, qui consiste à planter et à recruter des informateurs - une activité dangereuse, laide et peu fiable dans laquelle le gouvernement est déjà libre de s'engager sans limite. Plus les pouvoirs de surveillance du gouvernement sont étroits, plus il s'appuiera sur des informateurs.
De plus, restreindre le pouvoir du gouvernement de collecter des informations par le biais d'écoutes téléphoniques n'est pas le seul moyen de se protéger contre une mauvaise utilisation des informations. De nombreuses autres garanties moins préjudiciables à l'effort de lutte contre le terrorisme - les inspecteurs généraux, le Bureau de la responsabilité professionnelle du ministère de la Justice, les enquêteurs du Congrès, un groupe de groupes de libertés civiles libéraux et conservateurs et les médias - sont devenues extrêmement puissantes. Le FBI est très peu incité à perdre du temps et des ressources sur l'espionnage injustifié.
Pour garder le spectre de Big Brother en perspective, il convient de rappeler que le président avait un pouvoir illimité d'écoute électronique d'espions étrangers et de terroristes présumés jusqu'en 1978 (lorsque la FISA a été adoptée); si cette intimité ou cette liberté dévastée, presque personne ne l'a remarqué. Il convient également de noter que malgré le pouvoir déjà vaste du gouvernement de parcourir les enregistrements informatisés de nos transactions bancaires et commerciales et bien d'autres choses que nous faisons à l'ère de l'informatique, la grande majorité des personnes qui ont vu leur vie privée ou leur réputation déchiquetées ne l'ont pas été lésé par des fonctionnaires voyous. Ils ont été lésés par les médias, qui font beaucoup plus de dégâts à beaucoup plus de personnes avec beaucoup moins de responsabilité.
Il y a dix-neuf ans, dans The Rise of the Computer State, David Burnham a écrit: La question se pose devant nous: les États-Unis peuvent-ils continuer à prospérer et à grandir à une époque où les mouvements physiques, les achats individuels, les conversations et les réunions de chaque citoyen sont constamment sous la surveillance d'entreprises privées et d'organismes gouvernementaux? Ça peut. Il a. Et maintenant que l'état de l'informatique a augmenté, la menace d'être surveillé par Big Brother ou sali par le FBI semble beaucoup plus petite que la menace d'être réduite en morceaux ou empoisonnée par des terroristes.
Les arguments en faveur d'une interrogation coercitive
Le même Zacarias Moussaoui dont les biens auraient été fouillés sans la rigueur indue de la FISA incarne également un autre problème: l'impact pervers des règles - ou ce que l'on suppose généralement être les règles - restreignant les interrogatoires de terroristes présumés.
Nous avons même été empêchés de tenter d'interroger Moussaoui le jour des attentats alors qu'en théorie, il aurait pu détenir de plus amples informations sur d'autres complices », s'est plaint Coleen Rowley dans une partie peu remarquée de sa lettre du 21 mai à Mueller. La raison en était que Moussaoui avait demandé un avocat. Pour le FBI, cela signifiait que tout nouvel interrogatoire violerait les règles du cinquième amendement de Miranda »établies par la Cour suprême en 1966 et dans les affaires ultérieures.
Il n'est pas difficile d'imaginer de telles règles (ou une telle interprétation) entraînant la perte d'innombrables vies. Si l'interrogatoire de Moussaoui le 11 septembre n'a peut-être pas fourni d'informations utiles, supposons qu'il ait fait partie d'une équipe prévoyant une deuxième vague de détournements plus tard en septembre et que sa résistance aurait pu être brisée. Ou supposons que le FBI apprenne demain, grâce à une écoute électronique, qu'une autre équipe d'al-Qaida prévoit une attaque imminente et arrête un occupant de l'appartement mis sur écoute.
Nous connaissons tous l'exercice. Avant de poser des questions, les agents du FBI (et la police) doivent avertir le suspect: vous avez le droit de garder le silence. » Et si le suspect demande un avocat, tout interrogatoire doit cesser jusqu'à ce que l'avocat arrive (et dit au suspect de se taire). Cela semble impossible à justifier lorsqu'il s'agit de personnes soupçonnées de planifier un meurtre de masse. Mais c'est la loi, non?
En fait, ce n'est pas la loi, bien que de nombreux juges pensent que c'est le cas, avec la plupart des avocats, des agents fédéraux, de la police et des mavens des flics. Vous n'avez pas le droit de garder le silence. L'interprétation la plus convaincante de la Constitution et des précédents de la Cour suprême est que les agents et la police sont libres d'interroger tout suspect sans avertissements de Miranda; rejeter les demandes d'un avocat; faire pression pour obtenir des réponses; et - au moins dans une enquête sur le terrorisme - peut-être même d'utiliser des heures d'interrogatoire, de violence verbale, d'isolement, de bandeaux sur les yeux, de tests polygraphiques, de menaces de mort et d'autres formes de coercition psychologique sans torture ni brutalité physique. Peut-être même du sérum de vérité.
La clause d'auto-incrimination du cinquième amendement dit seulement que nul ne peut être contraint dans une affaire pénale d'être un témoin contre lui-même. » La clause interdit de forcer un accusé à témoigner lors de son procès et de faire de lui un témoin contre lui-même indirectement en utilisant des déclarations préliminaires forcées. Il n'interdit pas de contraindre un suspect à parler. Miranda a seulement estimé que pour déterminer si les déclarations d'un accusé (et les informations qui en découlaient) pouvaient être utilisées contre lui lors de son procès, les tribunaux devaient considérer tous les interrogatoires des suspects arrêtés comme intrinsèquement coercitifs, sauf si les avertissements étaient donnés.
Les tribunaux ignorent généralement cette distinction parce que dans presque tous les cas en litige, la question est de savoir si les déclarations incriminantes d'un accusé devraient être supprimées lors de son procès; il n'est pas nécessaire de se demander si le problème constitutionnel est la conduite de l'interrogatoire, ou l'utilisation au procès des preuves obtenues, ou les deux. Et en termes verbaux, il est beaucoup plus facile de dire que la police a violé Miranda "que de dire que le juge violerait Miranda s'il ou elle admettait les déclarations de l'accusé en preuve lors de son procès."
Mais la guerre contre le terrorisme a soudainement accru l'importance de cette question auparavant académique. Dans les enquêtes sur le terrorisme, il sera souvent plus important d'obtenir des informations potentiellement vitales d'un suspect que d'obtenir des déclarations incriminantes à utiliser en justice.
Heureusement pour les enquêteurs du terrorisme, la Cour suprême a déclaré en 1990 qu'une violation constitutionnelle de la clause d'auto-incrimination du cinquième amendement ne se produisait qu'au procès. » Il a cité une décision antérieure selon laquelle le gouvernement peut obtenir des ordonnances judiciaires contraignant des témoins réticents à parler et peut les emprisonner pour outrage au tribunal s'ils refusent, s'il leur garantit d'abord l'immunité de poursuites sur la base de leurs déclarations ou de toute preuve dérivée. Ces décisions corroborent la conclusion selon laquelle la clause d'auto-incrimination n'interdit pas l'extraction forcée d'informations, mais uniquement l'utilisation d'informations ainsi extraites comme preuves dans une affaire pénale », comme l'a décidé une cour d'appel fédérale en 1992.
Bien sûr, même lorsque la principale raison pour interroger un terroriste présumé est la prévention, le gouvernement pourrait payer un lourd tribut pour ignorer Miranda et utiliser des techniques d'interrogatoire coercitives, car il serait parfois difficile, voire impossible, de poursuivre des terroristes extrêmement dangereux. Mais les enquêteurs du terrorisme peuvent être en mesure d'obtenir leurs preuves et de les utiliser aussi, si la Cour - ou le Congrès, qui, contrairement à la Cour, n'aurait pas à attendre qu'une affaire appropriée se produise - étend un précédent de 1984 créant ce que les juges ont appelé un public sécurité »à Miranda. Cette décision a permis d'utiliser au procès la réponse incriminante d'un accusé à la demande d'un policier (avant tout avertissement de Miranda) de savoir où son arme était cachée.
Ces faits ne sont pas un parallèle parfait pour la plupart des enquêtes terroristes, en raison de la nature immédiate du danger (un complice pourrait ramasser l'arme) et de la spontanéité de la question de l'agent. Et comme Rowley a témoigné, afin de donner des conseils en temps opportun »sur ce qu'un agent peut légalement faire, vous devez courir vers un ordinateur et le retirer, et je pense que beaucoup de gens ont en quelque sorte oublié cette affaire, et de nombreux tribunaux l'ont en fait limité à ses faits. "
Mais lorsque l'objectif principal de l'interrogatoire est de prévenir les attaques terroristes, l'ampleur du danger plaide en faveur d'une exception plus large en matière de sécurité publique, comme Rowley l'a laissé entendre dans sa lettre.
Le Congrès ne doit ni attendre que les juges clarifient la loi ni supposer qu'ils parviendront aux bonnes conclusions sans insister. Il devrait rendre les règles aussi claires que possible dès que possible. Les responsables comme Rowley doivent savoir qu'ils sont libres d'interroger les terroristes présumés de manière plus agressive qu'ils ne le pensent. Bien qu'une loi étendant l'exception de sécurité publique à Miranda soit contestée comme inconstitutionnelle, elle ne contredirait aucun précédent de la Cour suprême et, si elle était soigneusement calibrée pour s'appliquer uniquement lorsque l'objectif immédiat est de sauver des vies, elle serait probablement maintenue.
Les enquêteurs ignoreraient-ils systématiquement Miranda et se livreraient-ils à des interrogatoires coercitifs - extorquant peut-être de faux aveux - si on leur disait que les restrictions légales sont beaucoup plus lâches qu'on ne le supposait? Le risque ne serait pas beaucoup plus élevé qu'il ne l'est actuellement. La police devra toujours se conformer à Miranda dans presque tous les cas de peur de compromettre toute poursuite. Bien que cela ne soit pas vrai dans les enquêtes sur le terrorisme si l'exception de sécurité publique était élargie, des abus extrêmes tels que des passages à tabac et des actes de torture violeraient la clause de régularité de procédure du cinquième amendement (et du quatorzième amendement également), qui a été interprétée comme interdisant les techniques d'interrogatoire qui choquent la conscience », et est renforcée par des sanctions administratives et la menace de poursuites civiles.
Faire entrer la détention préventive dans la loi
De toutes les érosions des libertés civiles qui doivent être envisagées après le 11 septembre, la détention préventive - incarcérer des personnes en raison de leur dangerosité perçue même lorsqu'elles ne sont ni condamnées ni inculpées d'aucun crime - représenterait la rupture la plus marquée avec des siècles de jurisprudence anglo-américaine et se rapprochent le plus de l'étatisme policier
Mais les arguments en faveur d'une sorte de détention préventive n'ont jamais été aussi solides. La capacité d'Al-Qaida à infliger un carnage catastrophique éclipse toute menace de sécurité intérieure antérieure. Ses agents dormants sont formés pour éviter les activités criminelles qui pourraient éveiller les soupçons. Ainsi, les prudents ne peuvent pas être arrêtés sur des accusations criminelles jusqu'à ce qu'il soit trop tard. Et leur soif de martyre rend la sanction pénale inefficace comme moyen de dissuasion.
Sans détention préventive, l'administration Bush n'aurait apparemment aucune base juridique solide pour détenir les deux citoyens américains dans des bricks militaires dans ce pays en tant que combattants ennemis présumés »- ou pour détenir plus de 500 non-citoyens à Guantanamo Bay. Il n'aurait pas non plus eu de base légale solide pour détenir l'un des pirates de l'air du 19 septembre s'il l'avait soupçonné de liens avec Al-Qaida avant leur attaque. Il n'aurait pas non plus pu légalement détenir Moussaoui - qui était soupçonné d'intention terroriste mais n'était impliqué dans aucun crime ou complot prouvable - s'il n'avait pas dépassé la durée de son visa.
Que devrait faire le gouvernement lorsqu'il est convaincu de l'intention terroriste d'un suspect mais qu'il n'a pas de preuve admissible d'un crime? Ou quand un procès criminel ferait exploser des secrets vitaux du renseignement? Ou lorsque des preuves ambiguës font que le suspect est inoffensif ou un al-Qaidan? Que devrait-il faire avec des suspects comme Jose Padilla, qui a été arrêté à Chicago et est maintenant en détention militaire parce qu'il est soupçonné (mais non inculpé) de comploter une attaque à la bombe sale radioactive sur Washington, D.C.? Ou avec un (hypothétique) étudiant diplômé pakistanais en chimie, autrement banal, qui a téléchargé des articles sur la façon dont les terroristes pourraient utiliser de petits avions pour déclencher une épidémie de fièvre charbonneuse et a montré un intérêt intense mais inexpliqué pour les dépoussiéreurs?
Il n'existe que quatre options. Laissez ces suspects exercer leurs activités sans surveillance jusqu'à ce qu'ils commettent (peut-être) des meurtres de masse; assigner des agents pour les suivre jusqu'à (peut-être) leur donner le feuillet; engager des poursuites sans preuves solides et sans risque d'acquittement; et détention préventive. Ce dernier pourrait théoriquement inclure non seulement l'incarcération mais des restrictions plus légères telles que l'assignation à résidence ou la restriction de certaines zones combinées à un accord pour transporter (ou être implanté avec) un dispositif permettant au gouvernement de suivre les mouvements du suspect à tout moment.
Comme alternative à la détention préventive, le Congrès pourrait chercher à faciliter les poursuites contre les personnes soupçonnées de dormeurs »en autorisant l'utilisation d'éléments de preuve désormais inadmissibles et secrets et en étendant le concept déjà large de complot criminel jusqu'à en faire presque un crime de pensée. Mais cela aurait un effet plus dur sur les suspects de terrorisme innocent que la détention préventive et pourrait affaiblir la protection de tous les accusés.
Comme le note Alan Dershowitz, N nation civilisée confrontée à un danger grave n'a jamais compté que sur des condamnations pénales pour des délits passés. Chaque pays a mis en place, par un moyen ou un autre, un système de détention préventive ou administrative pour les personnes considérées comme dangereuses mais qui pourraient ne pas être condamnées en vertu du droit pénal conventionnel. »
Le meilleur argument contre la détention préventive de terroristes internationaux présumés est l'avertissement de l'histoire que le système sera abusé, pourrait se développer inexorablement - en particulier dans la panique qui pourrait suivre les futures attaques - et a un potentiel si terrifiant d'infecter l'ensemble du système de justice pénale et de saper notre projet de loi des droits que nous ne devrions jamais commencer dans cette voie. Qu'est-ce qu'une intention terroriste et comment peut-elle être prouvée? Grâce à la défense d'un suspect de la cause d'un groupe terroriste? Association avec ses membres ou sympathisants? Si la détention préventive est acceptable pour les personnes soupçonnées d'intention terroriste (mais non inculpées), qu'en est-il des personnes soupçonnées d'intention d'homicide, de penchants violents ou de trafic de drogue?
Ce sont de graves préoccupations. Mais les dangers de punir les discours dissidents, la culpabilité par association et le recours excessif à la détention préventive pourraient être maîtrisés par une législation rigoureuse. Ce ne serait pas la première exception à la règle générale interdisant la détention préventive. Les autres ont assez bien fonctionné. Il s'agit notamment de la détention provisoire sans mise en liberté sous caution des accusés jugés dangereux, de l'engagement civil des personnes jugées dangereuses en raison d'une maladie mentale, et des quarantaines médicales, une pratique qui peut encore une fois être nécessaire en cas de bioterrorisme. Dans l'ensemble, le danger qu'un régime de détention préventive pour des terroristes présumés nous emmène trop loin sur la pente glissante vers un étatisme policier n'est tout simplement pas aussi grave que le danger de laisser de futurs meurtriers de masse errer dans le pays.
En tout état de cause, nous avons déjà un régime de détention préventive pour les terroristes internationaux présumés - trois régimes, en fait, tous créés et contrôlés par l'administration Bush sans intervention du Congrès. Premièrement, deux citoyens américains - Jose Padilla, le présumé prétendu kamikaze arrêté à Chicago, et Yaser Esam Hamdi, un Saoudien né en Louisiane capturé en Afghanistan et emmené en premier à Guantanamo - ont été dans des brèches militaires dans ce pays pour de nombreux mois sans être accusé d'aucun crime ni autorisé à voir un avocat ou un juge. L'administration prétend qu'elle n'a jamais rien à prouver à personne. Il dit que même les citoyens américains arrêtés dans ce pays - qui peuvent avoir des motifs bien plus solides que les détenus du champ de bataille pour nier qu'ils sont des combattants ennemis - n'ont droit à aucune procédure régulière, une fois que le gouvernement leur a apposé cette étiquette. Cet argument est pratiquement sans précédent, erroné en droit et indéfendable en politique.